冉某因与李某有仇，冉某以两万元雇佣无业青年甘某重伤李某。某晚李某下夜班回家时，甘某将李某拖拽至马路旁的排水沟内，持钢管殴打李某致轻微伤，后看到身后警灯闪烁的警车驶来，以为有人报警，强行劫取了李某随身携带的980元现金便仓皇逃跑。

■分歧

冉某与甘某是否成立共同犯罪，主要有两种观点。第一种观点认为，二人不能成立共同犯罪。因为甘某由先前共谋的伤害意图转化为抢劫意图，二者的犯罪故意内容不同；而且，甘某致李某轻微伤的行为在刑法上并不构成犯罪，因此二人不能成立共同犯罪。第二种观点认为，冉某花钱雇佣甘某重伤李某，属教唆犯，二人可以成立共同犯罪。

■评析

笔者同意第二种观点。

  　　理论上，共同犯罪的成立，有行为共同说和完全犯罪共同说两种观点。行为共同说认为，共同犯罪的成立并不要求行为人具有共同的故意，也不要求犯罪行为只符合一个犯罪构成，在共犯的行为同时符合两个犯罪构成的情况下，只要行为存在共同性仍可成立共同犯罪。这种观点不当的扩大了共同犯罪成立范围，刑法设立共同犯罪的目的是为了正确、有效地处理各共同犯罪人之间刑事责任的分配问题，进而根据各共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小，将参与者区分为主犯和从犯，从而做到罪刑相适应。完全犯罪共同说则与行为共同说针锋相对，该学说认为，共同犯罪的成立，不仅要求行为人必须具有完全共同的犯罪故意，而且要求各行为人的犯罪行为必须完全重合，即必须同时符合同一构成要件，否则根本谈不上共同犯罪。不难看出，完全犯罪共同说将共同犯罪成立的范围局限于犯罪故意内容与犯罪行为的完全重合，不当缩小了共同犯罪的成立范围，在注重人权保障的同时，却忽视了刑法的社会保护机能。

  　　上述两种学说各有缺陷，行为共同说将共同犯罪的范围无限扩大，而完全犯罪共同说则将共同犯罪的范围无限缩小，笔者认为，共同犯罪的成立，既不要求犯罪行为的完全共同，也不要求故意内容的完全重合，只要存在部分共同就足够了，即部分犯罪共同说，共同的部分行为只要符合一个独立的犯罪构成，即共同犯罪人的犯罪行为只要存在部分的重合，共同犯罪人即可在重合的范围内成立共同犯罪。例如甲教唆乙盗窃，乙在进入被害人房间后发现被害人仍在家中，便以抢劫的方式强行劫取被害人财物。这种情况下，从甲教唆乙盗窃直至乙发现被害人前，仍然符合盗窃罪的构成要件，因此，甲乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，但甲只构成盗窃罪，乙的行为单独符合抢劫罪的构成要件，构成抢劫罪。部分犯罪共同说有效解决了其中的疑难问题。在共同犯罪故意的认定中，并不要求各共同犯罪人的犯罪故意的内容完全一致，也不要求各共同犯罪人分别独自具备某具体犯罪的主观要件的全部内容，如特定目的等，而只以各共同犯罪人的犯意相互连接，共同形成某一具体犯罪的主观要件整体为满足。在主观方面，共同犯罪只要求具有共同的故意，并不要求共同故意的内容完全一致；在客观行为方面，共同犯罪的成立也不要求行为的完全一致，在共同故意的支配下，只要各共同犯罪人的犯罪行为具有一定范围内的共同性即可成立。

  　　本案中，冉某以两万元雇佣甘某重伤李某，在甘某并无重伤李某犯意的情况下，使其产生犯罪意图，属于故意伤害罪的教唆犯。甘某将李某拖拽至马路旁的排水沟内进行殴打，无疑说明已经开始实施故意伤害罪的实行行为。问题的关键在于如何正确理解甘某致李某轻微伤行为的性质。有学者认为，甘某的故意伤害行为只是致被害人李某轻微伤，属行政违法行为，而刑法中的共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，即各共同犯罪人的行为都必须是犯罪行为，这种说法欠妥，如果将甘某致李某轻微伤的行为褊狭地理解为行政违法行为，显然是将甘某行为的整体性割裂开来，断章取义。因为，甘某收受了冉某两万元，无疑是接受了教唆，而且也确实实施了故意伤害罪的实行行为，只不过由于警车的路过，甘某心虚认为有人报警而被迫仓皇逃跑，也就是说，如果没有警车的路过，甘某是完全能够将犯罪行为进行下去达到既遂的。因此，甘某致李某轻微伤的行为应前后连贯地理解为故意伤害罪的未遂形态，而绝不能孤立地看作行政违法行为。在明确甘某的行为属于犯罪未遂而不属行政违法的情况下，再来考察其抢劫行为。抢劫罪是典型的复行为犯，即不仅要具备暴力、胁迫或者其他方法，而且还必须有劫取财物的行为，否则行为人只能构成未遂而不能成立既遂，至于是否劫取到财物并不重要，重要的是必须要有劫取财物的行为。甘某在实施故意伤害的过程中，为躲避警察的“抓捕”，慌乱之中抓起李某的钱包仓皇逃跑的行为显然构成抢劫罪。在以暴力方式实施的抢劫犯罪中，暴力的强度跨度极大，轻则可以是一巴掌，重则可以是杀害被害人，但必须是服务于取得财物的目的。不难看出，在以暴力方式实施的抢劫犯罪中，抢劫罪的手段行为，即暴力行为与故意伤害罪存在重合。依部分犯罪共同说，共同犯罪的成立，并不要求各共同犯罪人的行为完全重合，也不要求其犯罪故意的内容完全相同，只要犯罪行为在一定范围内重合，具有一定的共同犯罪意图，即可成立共同犯罪。

  　　综上所述，冉某、甘某在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，冉某属于故意伤害罪的未遂，甘某另行单独构成抢劫罪。